□杜鸿亮

案例简介：

    A先生（非上海户籍，他处已经有一套房产）看中B女士的一套房子，双方在中介处签订一份书面买卖合同，其中还特别约定不能过户办证的变通条款：“如果A先生不能办理过户和产证的，B女士配合其做产权委托公证，B女士不能干涉房屋过户在谁的名下”，并对房屋的交割及付款方法进行了约定。合同签订当日，A先生向B女士缴纳定金10万元，不久颁布限购政策，而A先生又缴纳部分购房款20万元，然而数月后，A先生要求解除合同并返回购房款和定金共30万元及利息，B女士同意退还购房款20万元，但认为双方约定了不能过户办证情形下的处理方式，合同可以履行，现在A先生违约，所以10万元定金应没收。

法院判决：

    原审诉讼中，B女士已将20万元房款退还给A先生。原审法院审理后，判决解除双方之间合同，并判令B女士于判决生效之日起十日内返还A先生定金10万元。

律师评析：

    本案是比较典型的限购政策下产生的纠纷，而当时很多二手房合同中也有本案中的 “变通条款”，即通过上家、通过公证委托给下家方式让下家取得房屋处分权利。不少人认为这是可以规避限购政策，并让房屋买卖合同继续履行的“擦边球”。而在本案中法院认定这样的变通条款约定是违反了国家限购令政策精神，且该约定可能规避国家税费嫌疑，难以被法院采纳。

    而B女士是否有权没收A先生的定金，取决于A先生是否违约，即是否具有解除合同的权利，A先生签约时限购政策未出，虽然限购令颁布后仍然支付部分房款，但不代表A先生能够实际能履行该居间（买卖）合同，本案中法院认为是限购政策导致合同解除，这不能归责于A先生，且“变通条款”由于违反限购政策而不予采纳，因此，A先生有权解除合同，也不存在其他违约行为，B女士应当将所有房款包括定金返还A先生。

    （作者为上海锦天城律师事务所资深律师和上海律协房地产专业委员会委员）