民法典实施后，公证遗嘱将何去何从？
一、提出问题
2020年5月28日，新中国第一部民法典（《中华人民共和国民法典》）（简称《民法典》）获得十三届全国人大三次会议审议通过。《民法典》共7编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条。自2021年1月1日起施行。这是中华民族的大事件，也是法律人喜大普奔的事情。
全国人大常委会副委员长王晨曾表示，编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。
本文以公证遗嘱为题，来简单阐述在民法典施行后，对《民法典》中作出的新变化和增设的新规定，如何在《民法典》和现行法之间进行衔接的问题进行讨论。
二、公证遗嘱效力的修改
全国人大常委会副委员长王晨在《关于<中华人民共和国民法典(草案)>的说明》中提到：第六编第三章规定了遗嘱继承和遗赠制度,并在现行继承法的基础上,进一步修改完善了遗嘱继承制度:一是增加了打印、录像等新的遗嘱形式(草案第一千一百三十六条、第一千一百三十七条)。二是修改了遗嘱效力规则,删除了现行继承法关于公证遗嘱效力优先的规定,切实尊重遗嘱人的真实意愿。
比较如下：
中华人民共和国继承法
第二十条 遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。
立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。
中华人民共和国民法典
第一千一百四十二条 【遗嘱的撤回、变更以及遗嘱效力顺位】遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。
立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。
立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。
由此可见，民法典删除了公证遗嘱效力优先的规定,属于切实尊重遗嘱人的真实意愿，符合民意，顺应时代潮流。人民大学法学院教授杨立新也认为，取消公证遗嘱效力优先条款更能保障遗嘱自由。
但问题是社会生活中有大量的公证遗嘱仍然存在，对它们的效力法院目前的处理人们自然无争议。但是一旦民法典施行后，如何处理公证遗嘱的效力将是实务中的一大难题。尤其是现在积压在全国法院的大量的公证遗嘱案件，在民法典施行前判决或者在民法典施行后判决，其结果显然是截然不同的。当然也会存在一些极端个案，既然民法典施行后，以后一份遗嘱为准，那么就不排除个别当事人将案件拖入2021年，以争取对自己有利的裁决结果。
当然，比较民法典和现行法，类似修改或者删除，以及颠覆地修改现行法的创新规定还有很多，这也是民法典之灵魂之所在。
如果民法典创造性地设定一项新的制度或者规定，属于现行法不存在的制度，在民法典施行后其该制度或者规定的履行自然无争议。但主要的争议点对于颠覆性地或者与现行法有矛盾、有冲突的新制度、新规定在民法典施行前或者施行后如何处理，对律师实务以及法院审理都是一大难题。现阶段如何解决社会公众的法律需求需要统一观点，具有现实的意义。
三、处理的思路
对民法典施行前存在的公证遗嘱效力优先问题，其答案无非是两个。第一种意见是按照民法典，属于当然无效；第二种意见是根据“法不溯及既往”的原则，民法典施行前公证机关所做的公证遗嘱效力仍然优先。
无论是哪一种解答，都会制造新的社会矛盾。如果民法典施行后，统一适用民法典，那么之前的公证遗嘱将不具有优先性，人们基于对现行法的信赖所实施的法律行为，可能会被之后的法律或者法院认定为无效或者没有优先效力，那持有公证遗嘱的当事人肯定会对法律的公平性产生严重怀疑，也难以让这部分当事人息诉服判。当人们无法对自己的行为在现行法律框架内进行长期预测时，法律的预测功能也就不存在了，法律的价值或者功能就会打折扣，对法治社会建设是不利的。
但是，如果民法典施行后，还认可公证遗嘱的效力，那么，这就与民法典的规定严重不符合，民法典的价值就会相应减少。
该怎么办？实在是难解的扣。我的建议就是最高院尽快出台司法解释，明确《民法典》和现行法如何衔接的问题，尽快凝聚公众智慧，妥善解决公众关切。
《民法典》是不溯及既往，还是溯及既往，或者是原则上没有溯及力，但是特殊情况下具有溯及力，需要立法者智慧。好在2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对《民法总则》和《民法通则》等法律的适用问题曾经做出过规定，可以作为参考：
比如会议认为，民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。
比如会议认为，【民法总则的时间效力】根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。
在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。
我们在针对民法典制定新的司法解释的时候，应当根据民法典设定新制度、新规定的目的和宗旨，妥善处理好具体执行问题。可喜的是在最高人民法院办公厅公布的《最高人民法院2020年度司法解释立项计划》当中提到：“31.关于适用《中华人民共和国民法典》若干问题的解释(一)(新立项)承办单位：研究室”，民法典的司法解释已经在路上，希望公证遗嘱的效力优先问题以及民法典的其他新制度、新规定的落地问题能够尽快解决。
作者 || 常敬泉律师（上海市德尚律师事务所合伙人，上海市律师协会不动产征收（动迁）业务研究委员会委员）