站在律师实务的角度对新《公司法》52条的新理解
常敬泉律师 138-1643-7460
上海市德尚律师事务所合伙人
上海市律师协会不动产征收业务研究委员会委员
最近一直在研读新《公司法》，发现第52条属于一个制度创新，综观公司法的发展史，宽限期问题以及失权问题从未提及。这次新公司法修订将宽限期问题以及失权问题作为重要的条款进行了规定，体现了守正创新的精神。我觉得对于规范股东实际足额缴纳出资产生了约束力，有好的社会效果和价值导向。看了这个条款之后，我有几点想法写出来和大家一起研讨，算是一个学习体会。
公司法
五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
第一个问题就是宽限期的问题。
公司法第52条约定的是股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资的，书面催缴书是“可以”载明缴纳出资的宽限期，但不是“必须”载明缴纳出资的宽限期，所以他用了一个“可以”这个词。如果书面催缴书未约定宽限期的不代表催缴通知书无效，那么对于未按照章程规定的出资日期缴纳出资的股东并不必然失去对该股东身份以及股东的权利，他承担的仍然是按期足额缴纳出资的义务。对于其他的股东而言，按照公司法第50条的约定，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
当然对于这个未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资的而言，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
这里还会一个小问题就是宽限期的起止时间。52条规定的是不得少于60日， 但是没有约定最高是多少时间，实务当中会不会出现半年、一年、两年或者三、五年的这样的一个情况，如果是这样的，宽限期可能就没有实际的意义，因为这违背了公司法约定的尽快缴纳出资义务的时效性问题。52条本身的目的是希望未实际缴纳出资的股东，尽快向公司履行缴纳出资的义务，从而更好地保护其他股东、公司债权人以及公司的正常经营，因此较长的宽限期不利于上述目的的实现，当然在实务当中不能排除恶意的宽限期，这是需要警惕的。
第52条没有约定宽限期的最长时间，我不知道是处于什么样的考量，不排除是通过私房自治的目的让权与公司股东，所以她只是约定一个最短的时间，让股东筹集资金，履行缴纳义务。对最长时间应该是由公司章程或者由公司董事会决议，以便董事对该决定知情、知晓，以便对该决定承担法律责任。
第二个问题就是失权问题。
也就是使该股东丧失未缴纳出资的股权，这也是一个制度创新，从公司法的历史上来看，这应该也是属于第一次。
当然实务当中，有些企业可能已经在公司章程中对该条款进行过约定，比如说长期未实际缴纳出资的，仅董事会决议或者股东会决议，该股东便丧失了未缴纳出资的股权，但是在法律形式上进行的这样的一个规定，应该是属于制度的创新。
那么，这里就会存在另外一个问题，就是失权通知发出的前提是必须经董事会决议，如果董事会达不成决议的，自然也就没办法发出失权通知。也就是说能够召集董事会以形成董事会决议的应该或者绝大多数是大股东或者其指定的董事，也就是大股东对小股东寄发失权通知。寄发失权通知更多的应该是运用于那些没有按照公司章程规定缴纳出资的义务的小股东，如果是大股东没有如实按期缴纳出资，这样的董事会开不了，即使开了，也不可能形成一个决议，所以该条的实务运用，应该仅仅对小股东产生法律效力，不会约束未按公司章程缴纳的出资大股东，约束大股东的董事会是不可能形成决议的。我个人的理解是失权问题，只适用于小股东，对大股东不适用。
当然，如果是大股东未按照公司章程规定时间缴纳出资，公司还是有救济途径的，董高监还是要承担勤勉尽责义务的，否则将来也是要承担法律责任的。
当然，这里需要强调的是如果是大股东未按照公司章程的规定，尽管不会导致大股东失权问题，但一旦大股东出现这样的问题，将会导致公司出现僵局，导致公司无法正常运营，甚至导致公司产生不符合公司设立条件的情况出现。
当然，除非出现极端情况，比如大股东对公司的经营严重误判，觉得公司没有希望或者前途，故意不按期足额缴纳措施，那么他在召开董事会决议的时候，可以让代表自己的董事给自己发函通知丧失股权，那么在这种情况之下，实际上就会导致他的股权按照《公司法》的规定被依法转让或者注销等情况，也可能导致他从大股东变成了小股东，或者减少了公司的注册资本，这也变成大股东退出公司的一种可能路径。当然如果大股东从公司退出，那么这样的公司存在也可能没有实际的意义，尤其是大股东作为公司发起人的情况。当然，对于代表大股东的董事，在召集董事会讨论失权议案的时候，是不是需要回避，该条并没有做出约定，为了避免该事项的出现，可以在公司章程中进行约定回避事项。
第三个问题就是失权诉讼。
这里面可以概括成三步走。
第一步是股东未按照公司章程约定的日期缴纳出资的，公司发送书面催缴通知书。如果宽限期届满，该股东仍未履行出资义务的，第二步是董事会召开决议，向股东发出失权通知，这里需要注意的是只要通知发出之日起，该股东就丧失其未缴纳出资的股权，这个时候股东便有了提起诉讼的资格和权利，他必须是30天之内向人民法院提起诉讼，如果超过这个时间，股东丧失的股权将无法得到恢复。
公司法的条款如下
第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
第五十四条 公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。